首页 » “双创”时代 企业法律风险管理与爆发争议解决

“双创”时代 企业法律风险管理与爆发争议解决

来源:  日期: 2017-02-14
文/北京福建企业总商会常务副会长、帮瀛法务机构创始人 廖鸿程

“双创”时代,企业需要创新管理办法
        2014年9月的夏季达沃斯论坛上,李克强总理发出“大众创业、万众创新”的号召。
        2015年《政府工作报告》中,李克强总理再次提出:推动大众创业、万众创新“既可以扩大就业、增加居民收入,又有利于促进社会纵向流动和公平正义”。
        2015年6月11日,为改革完善相关体制机制,推动资金链引导创业创新链、创业创新链支持产业链,国务院发布《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》。
        “双创”时代为企业的发展带来了商机,传统的、依靠个人经验的法律风险管理方式已经不足以应对创新行为引发的新生风险,由于社会、市场、法治环境等外部环境因素,导致绝大多数企业存在大量风险积患并持续累积中。
        “颠覆”商业模式意味着市场体量扩大,逐利和发展是企业的本性,企业不断进出新领域、开创新业务,这些领域往往存在法律空白,客观上就要求企业的法律风险管理必须考虑全局,将重点从事后救济转为事前防控,并懂得如何借助管理工具及外部律师的力量。

“双创”时代的法律风险防控
        所谓“法律风险”,即基于法律规定或者合同约定,由于企业外部环境及其变化或是企业及其利益相关者作为或不作为所导致的不确定性,对企业实现目标的影响。
        法律风险最突出的特点在于:危害大,轻则巨额损失,重则企业动荡;范围广,涉及企业运营的方方面面,潜伏于各种行为,且种类复杂;难以权衡,风险爆发的原因不定、造成的损失不定,难以预判其具体将造成的危害;隐蔽性强,非专业人士难以觉察。
        2008年金融危机之后,餐饮业开始受到投资人青睐。
        2008年9月30日,俏江南与鼎晖创投签署对赌协议:如果非鼎晖方面原因,造成俏江南无法在2012年底上市,鼎晖有权以回购方式退出俏江南。
        2012年初,或因政策、市场、管理不规范等原因,证监会终止了对俏江南的IPO申请的审查。张兰决定转入H股,却遇到“10号文”阻挡:“公民的境外公司想收购自己的境内公司,需经外管局审批与登记”,而通过率趋近于零。于是,张兰决定移民,却因此陷入丑闻,引发“富人是否应该移民以及外籍人士能否担任政协委员”的大讨论。
        俏江南为上市而加速扩张,却陷入悖论:若不继续扩张,会导致成本过高,只有把蛋糕做大,成本才会被摊薄,利润才会相应增加,但继续扩张又需要更多资金……
        2014年4月,欧洲最大的私募股权基金CVCCapital正式宣布完成对俏江南的收购,以3亿美元(约合18.6亿元人民币)购入俏江南83%的股权,成为控股股东,创始人张兰保留董事长职位,但实际失去了控制权。
        然而张兰却与CVC站在了仲裁庭的对立方,去年,张兰收到香港法院一项冻结资产的命令,法官签发禁令的原因是CVC无从得知其支付的巨额款项的下落。2015年7月16日,俏江南公司方面发布声明:张兰和CVC委派代表均退出董事会,且不再处理或参与俏江南的任何事务,日常经营由保华公司接手。
        这就是俏江南被迫易主,上市不成反痛失控制权的历程。
        又如某大型民企,董事长占股40%,总经理占股40%,另有两个小股东分别占股12%、8%。创始之处,两位大股东齐心协力,公司发展迅速,没过几年便跻身行业前列。
        然而,随着公司资产膨胀、知名度提升,两位大股东之间的矛盾日益凸显,直至水火不容。由于股权相当、权力相互制衡,且章程规定重大事项需2/3表决权的股东表决同意方可通过,即需要两个大股东一致同意。
        由于积怨太深,事无巨细均针锋相对,包括股权转让,公司运营完全停滞,最后只能由占股12%的股东依法请求法院解散公司。
        这就是公司僵局,而导致公司僵局的原因除了股东的恶意之外,其根本原因在于股权结构设计不合理、议事规则过于简单、股东退出机制太过僵硬等等可以在事前弥补的制度缺陷。
        任何风险都会造成权益的损失,法律风险除了可能让企业丧失优惠利益、既有利益和商业机会外,还可能造成资产削减、商誉受损的后果,更有甚者,招致行政处罚危及企业生命,甚至触犯刑法使企业负责人和行为责任人被判处刑罚。
        败诉意味着赔偿行政、刑事处罚意味着罚金,即使胜诉了,对方也很可能无财产可供执行。——法律风险防控意味着为企业避免巨额损失。
        法律风险一旦爆发,将对企业造成冲击。因此,法律风险防控的另一重大意义在于维持企业经营稳定。——法律风险的事前防控目的在于维稳。
        法律风险管理是一个填补管理漏洞的行为,因此,能够减少大量因“管理不当”而导致的企业竞争力下降。——法律风险的事前管理更重要的意义在于提高企业核心竞争力。
        然而遗憾的是,由于控制法律风险需要实际的成本投入,而法律风险爆发后的损失在爆发前难以琢磨,二者之间的权衡结果让多数企业决定对法律风险不采取任何措施。
        如某央企进出口公司,法务部设立较迟,且权力、资源有限,导致出口渠道管控不够有力。
        自2010年起,五年来,根据海关数据,从未授权渠道出口的产品高达数亿元,且由于这些非法经销商并不提供售后,给该公司的产品造成了极其恶劣的品牌影响。
        至今,网络贸易平台上,仍有数百家公司未经授权出口该公司产品,不仅维权难度大,已造成的大部分损失,尤其非物质损失,将难以弥补。

企业如何管理法律风险
        在我们的实践中,常见以下两种公司法务:
        A公司法务部人数并不多,日常最主要的工作是项目可行性分析。然而,自法务部成立以来,从来没有分析出“不可行”的结论。“领导把项目给你分析,其实已经决定,容不得你说不行。”
        B公司法务部尽管有数十人的团队,仍然非常、非常忙碌。“领导和业务人员冲在前面,我们负责跟在后头随时补娄子。”领导层不愿意采纳“复杂”的制度改革建议,业务部为了成单任意更改合同,于是,法务部在日复一日的疲于奔命中,逐渐也失去了积极性。
        真正有效的法律风险管理,要强调事前防范,做到以事前控制为主,围绕企业经营目标、融入企业日常管理,主动地降低法律风险、减小不利后果。
        如中国移动认为,传统的法律风险防控存在缺陷。在建设法律风险体系的时候、从风险识别开始,中国移动意识到:如果单纯从法律角度考虑问题,将造成风险控制与业务发展之间的矛盾。历经理论建设、实施完善、全面推广、提升(09年至今)四个阶段之后,中国移动的法律风险管理体系及分析模块能够做到:全方位识别法律风险;用可能性、损失度、风险水平来定量法律风险;提供多种风险应对策略;将法律风险控制延伸到企业经营管理由始至终各个环节;标准化、信息化管理。
        中国移动可谓国内典型的、在法律风险管理方面确实形成体系的企业,其法律风险管理方案落实到了所有分、子公司。
        法律风险管理方案的制定的一般由领导层确定总方向,法务部门提出总体情况及需求,律师设计方案并确保执行,各部门机构反映执行情况及修订要求。具体环节包括全面尽职调查、识别具体隐患、制作法律风险清单、设计管理方案、试运行、修订方案、正式投入执行,此后,根据企业的发展按阶段对方案进行改进,以便落实并真正契合企业的经营需求。

法律风险爆发后的争议解决
        同“双创”的倡导,“法治”亦被不断地强调,消除争议越来越依赖专业的解决手段。
        风险爆发后,不得不面对的就是争议解决的问题。
        首先,要明确争议解决目标,尤其是必须在采取措施之前明确能够接受的底线,并尽早采取相应的防范措施。
        其次,注意证据的收集及保全。证据保全又称证据的固定和保管,指对有可能灭失或以后难以取得的证据,采取措施预先加以固定和保全。完整的证据链是争议解决中支持主张、陈述事实的基础。
        同时,着手遴选并管理律师。律师遴选本身不是一件简单的事情,对律师的评估应考察其执业地域、擅长领域、执业经历、主办律师执业年限、团队管理规范程度、过往服务的客户种类、口碑等等,不仅仅是声名。委托律师后,不要在案件有多大把握的问题上太过纠结,应该更多地根据争议的不同类型,在重要节点要求律师提供分析意见、承办思路及下一步工作计划,及时并定时沟通,最后结项时,视律师投入的工作量以及达成的工作效果进行综合评价。
        代理诉讼并非律师解决争议的唯一途径,代表谈判或出具方案促成和解,未尝不能够实现相同效果。
        和解多见于民商事争议解决,也存在于行政、刑事争议解决。争议各方互相让步,约定终止争执或防止争执发生,既节约诉讼成本、司法资源,也加速争议解决。
        需要注意的是,和解常常需要在一定程度上委屈求全,但和解并不会证明被牺牲的事实确实没有发生。
        不过,后发制人终是难事,亡羊补牢难免不平。
        正如《孙子兵法》所言:“上兵伐谋,其次伐交,其次伐兵,其下攻城。不战而屈人之兵。”
        “双创”时代,企业的创新与突破无法避免,但随之而生的风险,亦不可小觑。越是当下,法律风险管理的重要性越不能被忽视,企业应当建立完备、规范的法律风险防控体系,用制度察觉争议,用理性、科学的标准遴选并管理          律师,从根本上消灭争议,擅用专业的人、以专业的手段解决争议,为企业长期良好的经营及发展保驾护航。

帮瀛法务机构简介:
        帮瀛是中国首家集法务经纪、法务咨询、法务投融资于一体的综合型法务机构。
        帮瀛有国内500万以上标的额的大型商事诉讼及仲裁类优质案源存储海量、专业分析、精准推荐律师的帮瀛大数据库无缝协同,轻松办案的帮瀛云助理完全参照真实的法庭/仲裁庭进行布置的原装模拟法庭。
        帮瀛能以无需偿还的方式为客户支付律师费等所有前期费用免费为客户选律师、督管律师、提供咨询意见为律师提供优质诉讼案源。
        帮瀛团队由在诉讼领域具有丰富经验的资深律师、资深原法官,顶级专家顾问,以及公司法务、财务专家、人力资源专家、IT工程师等组成。
        作为一家年轻的“互联网+法务”创新公司,用专业实力为客户选择合适案件的诉讼律师,以高效和优质的服务产品,寻求法律服务的规范化。

关于“闽商创新投资基金”股东

 
  • 会员企业
  • 各省福建商会
  • 政府部门
  • 兄弟商会
  • 其它
版权所有:北京福建企业总商会 京ICP备05016167号 京公网安备110105013624